• Cómo es el nuevo proceso judicial de desahucio exprés contra los okupas.

    Cómo es el nuevo proceso judicial de desahucio exprés contra los okupas.

    16 de Junio de 2018

    Ya se ha publicado en el BOE la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que entrará en vigor a los 20 días de su publicación.

    Por lo que en 18 días ya se puede utilizar este nuevo procedimiento civil para desalojar a los okupas. Se trata de un mecanismo más rápido, ágil y eficaz que lo que hasta lo que actualmente se estaba realizando.

    A continuación, explicaremos el desarrollo de este nuevo procedimiento de desahucio contra los okupas:

    Primero

    El procedimiento comenzará mediante la interposición de una demanda civil de juicio verbal en virtud del artículo 250.1.4º. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Que nos muestra que se decidirán en juicio verbal, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

    Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

    Segundo

    Esta demanda puede dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la vivienda, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación.

    A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer. Todo ello en virtud del artículo 437.3.bis Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Tercero

    Siguiendo con la tramitación, del artículo 441.1 bis Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que, a efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados.

    Cuarto

    Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria.

    Quinto

    Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer.

    Sexto

    Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.

    En todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan.

    Séptimo

    Por último, en virtud del artículo 444.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia.

    La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor. La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Como hemos visto, a través de este procedimiento se espera que se reduzcan los plazos para que los propietarios de viviendas con okupas pueden volver a tener la posesión de las mismas.




  • MITOS Y MENTIRAS DESMONTADAS EN TORNO A LA CUSTODIA COMPARTIDA

    MITOS Y MENTIRAS DESMONTADAS EN TORNO A LA CUSTODIA COMPARTIDA

    7 de Febrero de 2018

    Sabemos por los recientes estudios del CAFCASS británico (Servicio de Asesoramiento y Apoyo Judicial para Niños y Familias) y otros como los del Gobierno de Suecia, que el establecimiento generalizado de las custodias exclusivas en los tribunales de familia, han dado lugar a la aparición de una generación de “niños del divorcio”.

    Ya sabíamos, por estudios más antiguos, cuáles son las nefastas consecuencias de la custodia exclusiva de un hijo donde desaparece la vida cotidiana repartida con el otro progenitor. Los datos de estos estudios nos dicen que:

    Los niños del divorcio suelen resolver sus conflictos con el uso de la violencia, son egoístas y suelen tener más problemas en la adolescencia, consistentes en el abuso del alcohol y drogas, así como mayor número de embarazos no deseados, y problemas de conductas antisociales.

    Sin llegar a saberse el porqué, es determinante la ausencia regular del padre en la vida de los hijos, en la incidencia del fracaso escolar, pero este fenómeno se da mucho más en los chicos que en las chicas.

    En un estudio del Home Office (Ministerio del Interior) británico de 2011 se llegó a la conclusión de que, estos niños del divorcio, suelen tener ideas más radicales desde el punto de vista político, tanto hacia un lado como hacia el otro, suelen ser más propensos a cometer delitos, y especialmente, suele ser el perfil de las personas detenidas en manifestaciones anti-sistema, movimientos okupas, grupos neonazis y otros muy radicales.

    Hay toda una generación “enfadada” que busca a ídolos radicales, ideas radicales y, por ende, se alinean a grupos radicales enfadados con el sistema, en donde sentirse integrados y sentir que son parte de algo.

    Tras esta breve introducción que explica de alguna forma por qué existe una generación que ha crecido en un estado que les ha fallado en muchos sentidos, pero sobre todo en no impedir que tuvieran una vida familiar sana tras el divorcio de sus padres, pasaré a hablar sobre los mitos: Mitos y verdades a medias en torno a la custodia compartida.

    Qué es la crianza compartida

    Antes de abordar estos, primero debemos entender qué es exactamente la crianza compartida.

    La custodia compartida, o la atención física conjunta, es un sistema de custodia que permite que ambos padres tengan una cantidad igual o casi igual de tiempo de crianza con sus hijos, así como una igualdad en las responsabilidades propias de la crianza en todos los órdenes. Todos los estudios demuestran que ello es así y que es la mejor forma de cuidar a los niños tras el divorcio.

    Los pocos estudios sobre las desventajas de la custodia compartida, han sido indebidamente traducidos o, al traducirlos, se han modificado los datos, o simplemente se han manipulado las conclusiones.

    Recuerdo el famoso estudio de Solomon (que ninguna revista científica ha querido avalar) que desaconseja la custodia compartida de los niños muy pequeños, cuando lo cierto y verdad es que reconocen que no han podido estudiar ningún caso real de custodia compartida de un niño menor de 3 años porque, simplemente, no lo encontraron. Por lo que sus conclusiones son teóricas, pero no científicas.

    En todo caso la presunción de que la custodia compartida es lo mejor para el niño en todos los casos de custodia, siempre ha sido comprobada como real salvo en los casos en los que existe una evidencia clara y convincente de abuso, negligencia o cualquier otra circunstancia que ponga al niño en peligro inmediato.

    Se están creando muchos mitos y leyendas negras en torno a la custodia compartida, no sólo en España, sino en todo el mundo occidental, conforme avanza la exigencia social de su establecimiento por defecto en las leyes de todos estos países.

    Y no sólo mitos, sino que se están usando argumentos falaces. Vamos a desmenuzar algunos de ellos:

    Primer mito: Los padres quieren la custodia compartida para no tener que pagar la pensión

    Es un mito a medias, ya que es verdad en parte, veamos por qué:

    ¿Quién en su sano juicio que vive con su hijo, al menos, la mitad del tiempo de crianza, cree que debe pagar por ello?

    ¿Acaso las madres con custodia exclusiva de sus hijos, están dispuestas a renunciar al cobro de una pensión?

    En todo caso, no sólo los padres son los únicos que se beneficiarían económicamente de la paternidad compartida. Si un padre está la mitad del tiempo cuidando de su hijo y el otro padre lo hace la otra mitad del tiempo, el niño come, consume, etc., en ambas casas. Esto es, ambos progenitores necesitan tener ingresos para sostener a su hijo en su hogar.

    Para ello, ambos padres deberán tener un hogar para el niño (doble gasto) con un cuarto preparado para el niño, y deberá correr con todos los gastos que representa tener un hijo en casa.

    Sorprende ver como algunas madres sí están dispuestas a pagar un comedor escolar para su hijo, pero se niegan a reconocer este gasto (alimentación) en la casa del padre, cuando los niños comen con el padre.

    Creo que podemos estar de acuerdo en que la custodia compartida debe traer consigo una premisa previa: No debe existir pago de pensión alguna, salvo la única excepción que uno de los progenitores por su condición social, laboral y económica, no pudiera hacerlo.

    Véase casos de progenitores en el desempleo, o amos y amas de casa, progenitores con diferencias económicas entre ellos, y similares.

    Segundo mito: No es posible una “talla única” de custodia compartida. Debe ser un traje a medida

    Y es verdad. No podemos tener una talla única.

    Pero los datos del Instituto Nacional de Estadística y del Consejo General del Poder Judicial nos dicen que ya existe esta talla única, pero para la custodia exclusiva de los hijos a favor de las madres.

    Acaso, el hecho de que en España más del 90% de las veces se le dé la custodia a la madre y al padre un exiguo régimen de “visitas”, ¿no es esto la aplicación legal de una talla única?

    Custodia materna, con visitas para el padre fines de semana alternos y una o dos tardes a la semana y mitad de vacaciones, o conocido como régimen estándar. (talla única)

    O sea que, para las custodias exclusivas maternas, llevamos desde 1981 aplicando una talla única o régimen estándar, pero ahora que la sociedad pide la implementación de la custodia compartida de los hijos, que es lo más natural, se prohíbe esa talla única o estandarizada.

    Creo que deberíamos establecer modelos estandarizados de custodia compartida por defecto y, a partir de ahí, realizar variables para adaptarlas a las necesidades del menor.

    Todos los estudios recogen dos modelos de custodia compartida preferentes:

    De 0 a 3 años: 1,1,1,1,3. Esto es, el niño está un día alterno con cada progenitor y, en vacaciones, se someten a no más de una semana separados de cada progenitor. Lunes y miércoles con un progenitor; martes y jueves con el otro, y fines de semana alternos.

    De 3 a 14 o más años: se recomienda por semanas alternas de viernes a viernes con cada progenitor y mitad de vacaciones.

    Con cada custodia compartida, se puede partir de estos dos modelos “recomendados como los más beneficiosos” y adaptarlos a cada realidad familiar.

    Tercer mito: Los niños necesitan la estabilidad de una casa

    Es verdad, los niños necesitan la estabilidad en sus vidas, pero esa estabilidad no consiste en vivir en exclusiva en una casa o un lugar. A los niños los “aparcamos” en las guarderías y no pasa nada.

    Todos los estudios nos recuerdan que lo que más desestabiliza a un niño es la pérdida o marginación de un padre que anteriormente había sido una parte importante de su vida, o que, estando ahí, es marginado y crece sin ese progenitor. Padre vivo y ausente.

    La custodia compartida permite que ambas relaciones parentales entre padres e hijos permanezcan intactas. Importa poco el lugar donde estas se desarrollan, ya que a los niños los llevamos al parque de paseo, o a casa de los abuelos, a la guardería, etc. Lo importante es tener a alguien que les dé seguridad en sus apegos.

    Además, nunca criticamos, sino que comprendemos que una madre trabajadora con custodia exclusiva de sus hijos, deba buscar ayuda de los abuelos, o de terceras personas, o de aulas matinales o vespertinas, o de actividades extra escolares de los niños, porque ella no tiene tiempo para ser una “supermamá todo el tiempo presente”.

    Esto es, no es malo que un niño esté todo el día para arriba y para abajo, cuando lo tiene la madre en custodia exclusiva, pero ¿sí es malo porque tenga que cambiar de casa?

    Cuarto mito: Los niños maleta de la custodia compartida

    Esto también es cierto en parte, pero es inevitable.

    Cuando un niño debe ir de un lado para otro para que su padre lo visite en los tiempos del “régimen de visitas”, el niño debe ir con la maleta para arriba y para abajo, ser recogido, ser llevado, ser devuelto, etc. Una semana tras otra.

    Hemos hecho un cálculo (año 2018) de las veces que un niño con régimen de visitas estándar debe ir de un lado para otro (del contexto materno al paterno) y nos da un resultado de que el niño, unas 120 veces al año debe despedirse de su madre porque se va con su padre. Y otras 120 veces debe despedirse de su padre, para irse con su madre.

    En el mismo cálculo en custodia compartida, este mismo niño sólo debe hacer esto 24 veces al año, con cada progenitor.

    La pregunta es:

    ¿Cuál es el niño que termina por sentirse maleta?

    El sistema estándar de 240 veces de cambios de contextos, no sólo es un sistema de niño maleta, sino que crea mucha inseguridad en los niños, sobre todo en los menores de 6 años. Empieza a dolerles la barriga cada “día de visita”.

    Si el niño crece en custodia compartida en dos hogares de forma equilibrada y previsible, producimos en los niños más seguridad y estabilidad, porque ya sabe que tiene la casa de papá y la casa de mamá. O, de sus dos papás o dos mamás.

    Quinto mito: La mayoría de los casos de custodia se resuelven fuera del tribunal

    Esto es verdad, pero a medias. En España al menos, sólo son el 36% de los casos.

    Mucha gente se asusta ante los altos gastos de un divorcio y están dispuestos a firmar lo que sea, pero a bajo coste y de forma rápida. Creen que así las cosas funcionarán mejor.

    ¿Cuántos casos de modificaciones de medidas vienen de esta inicial idea?

    Se calcula que en occidente casi el 60% de los costes de juicios en divorcios, se producen en procedimientos de modificaciones de medidas mal resueltas desde el divorcio primario, consensuado o no.

    También, ocurre que existe una tendencia de los abogados de aconsejar a muchos padres varones, un acuerdo antes que un mal pleito, dadas las pocas posibilidades de lograr una custodia compartida en un contencioso (apenas el 28,3% según dato del INE). Se convence al padre cliente de que es un esfuerzo titánico el lograr una custodia compartida, y el padre se convence de que es mejor acordar una custodia exclusiva materna, etc.

    Incluso desde los centros de mediación “acreditados”, tanto intra como extra judiciales, se aconseja esto mismo, y casi nunca una custodia compartida.

    De ahí el fracaso de los centros de mediación en España. Si una madre sabe que tiene un 92% de posibilidades de obtener la custodia exclusiva en un divorcio contencioso ¿para qué va a llegar a un acuerdo de custodia compartida que no desea?

    Mejor va al pleito.

    Pero si es el padre el que se entera de que sólo tiene un 8% de lograr una custodia compartida en un divorcio contencioso ¿para qué va a ir al pleito?

    Afortunadamente, muchos padres varones, ya están yendo informados previamente sobre la custodia compartida antes de ir a mediación, y esto haciendo que el fracaso de estos centros, vaya en aumento.

    Si los políticos quieren que la mediación funcione, deberán establecer unos derechos y obligaciones legales en los divorcios igualitarias para ambos progenitores, ya que, si seguimos así, la mediación en estos casos de divorcio, seguirá siendo un fracaso y será tirar el dinero a la basura.

    De ahí que se firmen casi un 36% de casos de mutuo acuerdo de custodias exclusivas, de las cuales, en el mejor de los casos, casi un 80% regresarán, en menos de tres años, a los tribunales mediante un proceso de modificación de medidas, ejecución o cualquier otro.

    Sexto mito: La custodia compartida ya está en la ley del divorcio de 2005

    Y esto es verdad, pero es una posverdad o mentira disfrazada de verdad, a la que nos hemos acostumbrado demasiado.

    Lo explico: Sí, es verdad que la patria potestad siempre es compartida y por ello, siempre ambos padres tienen el derecho a participar en todas las decisiones importantes sobre la vida de sus hijos y que ningún padre tiene más poder de decisión que el otro.

    Esto es simplemente mentira: Si fuera verdad, no deberían existir ni el artículo 156, ni el 158, ni otros parecidos, ni muchos procesos de jurisdicción voluntaria o, por ejemplo, deberían desaparecer las ejecuciones de sentencia.

    Pero esto no es así. Cualquiera sabe que los tribunales no paran de trabajar en este tipo de procesos, por las dificultades que dan las custodias exclusivas, que otorgan el poder a uno de los progenitores de facto, y al otro sólo le queda acudir al auxilio judicial una y otra vez.

    Con las custodias compartidas, apenas existen este tipo de procesos secundarios.

    Sólo este dato comparativo, demuestra que la custodia compartida no es real en España, al menos tal y como está regulada.

    Además, la idea a priori de que la custodia compartida tiene mucho que ver con un reparto del tiempo al 50% es equivocada, ya que es mucho más que eso.

    Porque, si un padre no custodio tiene al niño de “visita” el sábado, y el niño se pone enfermo ¿quién tiene la potestad de llevarlo al médico en ese momento? Hay que llamar a la madre que tiene la custodia para sea la que lleve al niño al médico, sea la hora que sea. Creemos que no.

    Todas son custodias compartidas, porque el progenitor visitador ejerce todas las facultades y obligaciones de custodia del menor, justo en el tiempo (escaso) que lo tiene de “visita”, el problema es el desequilibrio de poder ejercer la autoridad parental y la toma de decisiones importantes para los hijos.

    Séptimo mito: una custodia compartida preferente obliga al juzgado a dejar al niño en manos de un progenitor maltratador o abusador

     

    Y esto es verdad: Hoy día, en Europa, se interpreta que una madre es lo mejor, incluso si ella es una mujer que abandona a los hijos o los agrede.

    Debemos pensar que sólo en casos donde haya unos indicios muy fundados de que existe maltrato es cuando no hay que dar la custodia de un menor a esa persona. No puede ser que, con una simple denuncia, se pueda quitar a una madre la custodia de su hijo por maltrato. Sin embargo, esto se está haciendo en el caso del padre y nadie se escandaliza.

    Estamos de acuerdo en que lo más traumático para un niño es ser despojado del contacto cotidiano con su padre o su madre de forma inmediata.

    Por ello, la custodia compartida debe ser una premisa previa en caso de separación o divorcio de los padres. Y sólo por motivos muy serios, irrefutables y veraces de abusos, negligencia y abandono, drogadicción, alcoholemia o maltrato, debe denegarse la custodia compartida.

    Octavo mito: la custodia compartida sólo funciona cuando los padres se llevan bien

     

    Esto es otra posverdad: la fuente principal de conflicto entre los padres que se están separando o divorciando suele ser el desequilibrio en la responsabilidad parental que se produce durante el proceso de divorcio.

    Pensemos lo que ocurre en España y en Europa:

    Existe la creencia y la práctica judicial de que, si un padre se apropia de su hijo e impide el contacto con la madre, ello se considera algo muy malo, como maltrato a la madre, maltrato al hijo o incluso secuestro parental.

    Pero también existe la creencia de que, si es la madre la que impide el contacto del hijo con el padre, es porque tiene motivos suficientes y razonables, porque se supone a priori que existe una falta de idoneidad en los hombres, como responsables parentales.

    Pero se ha demostrado que en aquellos países en los que existe custodia compartida preferente, los niveles de conflicto disminuyen drásticamente, o como dice un buen amigo, en este caso: ¿para qué pelearse?

    Sólo en casos en los que se pueda demostrar un peligro cierto e irrefutable de que un niño puede estar en peligro, puede existir dicho conflicto, pero si no lo hay, este conflicto desaparece, porque es un imperativo legal.

    Yo lo explico de otra forma más comprensible:

    Imaginemos que en las leyes de filiación (cuando nace un niño) no sólo se exija a los padres que reconozcan a los niños legalmente, sino que se les exija que poseen las habilidades e idoneidad suficientes para ser padres, y una vez hecho esto, se les permite llevárselo del hospital a casa.

    Este tipo de condiciones generaría no pocos conflictos. Se supone que cuando unos padres tienen un hijo en el hospital, pueden llevárselo a casa, salvo peligro para el bebé, porque este tenga problemas como ser prematuro, o haya nacido enfermo, etc.

    Incluso en estos casos de peligro cierto para un bebé, se aconseja que es estrictamente necesario crear un lazo de contacto físico con ambos padres, en el mismo hospital, en donde éstos deben entrar en las UCIS para coger y hablar, cantar o mirar a sus hijos.

    Supongamos que hay un cierto nivel de conflicto, pero éste debe ser el típico conflicto puntual que surge en estos momentos de divorcio. Uno se quiere divorciar y el otro no, uno quiere la casa y el otro también, Uno quiere mucho dinero de manutención por compensación y el otro no quiere pagar tanto, etc.

    Estos son conflictos que no deben influir en la premisa de la custodia compartida, porque ésta es lo mejor para los niños, y así sacamos de la ecuación del conflicto la lucha por los niños.

    Los niños serán más felices si ven a sus dos padres muy a menudo y no tendrán la sensación de pérdida, teniendo así la oportunidad de ser cuidados por los dos de forma equilibrada. Logramos así, que los padres lleven sus problemas a los abogados, al margen de la vida familiar de los niños.

    Noveno mito: La custodia compartida preferente no garantiza el “interés superior del niño” y lo cambia para “el mejor interés del padre”

    Nos encontramos con otra posverdad: Esta afirmación es una falsa dicotomía, ya que, una cosa no descarta a la otra.

    En la mayoría de los casos, el “interés superior del niño” y el “mejor interés del padre” son, en realidad, lo mismo, y no dos ideas contrapuestas.

    Desde hace años la psicología evolutiva afirma una cosa segura: a padres felices, niños felices.

    Tribunales de algunos países ya se han definido diciendo que no podemos garantizar con nuestras decisiones de custodia el mejor interés de menor, si antes no tenemos en cuenta el superior interés de ambos progenitores, que son, al fin y al cabo, de los que van a depender los niños, el resto de sus vidas.

    Normalmente, este argumento falaz lo encontramos cuando la madre o el padre tiene una nueva pareja y quieren que el niño tenga un nuevo papá o mamá sustituto/a.

    Décimo mito: no hay nada en la ley que favorezca a un padre sobre el otro. La igualdad legal existe

    Otra posverdad: En España en concreto si existe una desigualdad legal, por ejemplo, en el art. 92,7 del código civil, ya que, si un padre es denunciado, sin prueba alguna, ya no puede aspirar a una custodia compartida, pero si es la madre la denunciada, puede aspirar a la custodia exclusiva de los hijos.

    El sesgo legal no existe de forma explícita, pero sí existe un sesgo implícito en la aplicación de la ley, tal y como lo demuestran los datos del INE y del CGPJ. Ni siquiera la ley del menor garantiza a ningún niño el derecho a ser cuidado y atendido de forma compartida por ambos progenitores en los casos de vivir los padres separados.

    Existe una obligación compartida de los padres, pero en el art. 68, párrafo segundo del C. Civil, pero que los jueces nunca han usado. Pero no existe este derecho para los niños.

    Además, no hay actualmente ninguna ley estatal que garantice al cien por cien a un padre apto, que no será marginado de la vida de su hijo en caso de divorcio.

    Por ello, sería necesario una ley de custodia compartida preferente que daría al traste con todos estos problemas de sesgo de sexo y de género tan usual en nuestros tribunales, y que tanto daño está haciendo a nuestra infancia.

    Undécimo mito: Es más importante la calidad que la cantidad de tiempo que se pasa con los niños

    La verdad es que en una relación padre-hijo o madre-hijo, uno no puede tener calidad, si no tiene cantidad de tiempo para estar con su hijo.

    El padre relegado a ratos por una o dos tardes a la semana y fines de semana alternos, demasiado a menudo se convierte en el padre “divertido” o “papá Burger” porque no tiene tiempo suficiente para participar en la rutina diaria de criar a su hijo.

    El tiempo de calidad incluye dejar y recoger a su hijo de la escuela, ayudar a su hijo con la tarea, asear al hijo, comer o cenar con su hijo, acostar a su hijo en la cama por la noche y leer un cuento antes de acostarse.

    Son estas actividades las que le permiten al niño desarrollar una mayor confianza y seguridad con sus padres.

    También es importante tener en cuenta que los niños visitadores de sus padres, pierden contacto con los abuelos, tías, tíos y primos del lado de la familia de ese padre. Esto da lugar a inseguridades en los afectos de los niños, que son difícilmente superables en la adultez. Temor al abandono o miedo al rechazo de los demás, etc.

    En definitiva, creo que la custodia compartida tiene muchos más factores favorables para propiciar una mejor salud y más felicidad y seguridad a los niños que cualquier otra medida.







    De, 11 mitos y mentiras desmontadas en torno a la custodia compartida, de José Luis Sariego Morillo 



  • RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y DIVORCIO

    RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y DIVORCIO

    3 de Enero de 2018

    Una de las decisiones más importantes que debemos tomar a la hora de contraer matrimonio es acordar el régimen económico matrimonial que va a regir la vida económica de los cónyuges: el de la sociedad de gananciales (artículos 1.344-1.410 del Código Civil), el régimen de participación (artículos 1.411-1.434 del Código Civil) o el de separación de bienes (1.435-1.444 del Código Civil).

    Llegada la crisis matrimonial -y la separación o divorcio-, nos encontramos con distintas situaciones al liquidar el régimen económico matrimonial, dependiendo de cuál hubiera sido nuestra opción:

    Sociedad de gananciales

    Se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella (artículo 1.344 del Código Civil).

    Régimen de participación

    Cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente (artículo 1.411 del Código Civil).

    Separación de bienes

    Pertenecerán a cada cónyuge tanto los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo, así como los que hayan adquirido con posterioridad por cualquier título (artículo 1.437 del Código Civil).

    ¿Qué sucede entonces con el cónyuge que se hubiese casado bajo el régimen de separación de bienes, y se hubiese dedicado exclusivamente a atender a la familia y al hogar, mientras su esposo o esposa se desarrollaba profesionalmente?

    Derecho a recibir compensación

    La respuesta la encontramos en el artículo 1438 del Código Civil que dispone lo siguiente:

    “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

    De este artículo podemos extraer varias conclusiones:

    El trabajo para la casa se computa como contribución a las cargas;

    Otorga el derecho a obtener una compensación;

    Si no existe pacto, el juez señalará la cuantía de la compensación.

    ¿Qué requisitos establece la doctrina del Tribunal Supremo para su percepción?

    Derecho a una pensión compensatoria por haber trabajado para llevar la casa

    Las sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015, de 31 de enero de 2014 y de 14 de abril de 2015 reiteran la doctrina jurisprudencial expresada en la sentencia de 14 de julio de 2011, en la que interpretan el artículo 1438 del Código Civil, reconociendo el derecho a obtener la compensación cuando se haya trabajado exclusivamente para la casa, sin necesidad de que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Así:

    “El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge “.

    Sentencias que aclaran las dudas interpretativas

    Ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina pudiera suscitar, las precitadas sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 y 14 de abril de 2015 señalan lo siguiente:

    “Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, (“solo con el trabajo realizado para la casa”), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen – STS 14 de julio de 2011- “.

    Es decir, el haber compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, impide reconocer el derecho.

    Si el nivel económico del matrimonio es elevado, y se cuenta con chófer y servicio doméstico, contando con un importante patrimonio el esposo o esposa que se dedica a la casa. 

    ¿Existe derecho a percibir la indemnización?

    La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, de José Antonio Seijas Quintana, aclara esta cuestión:

    “Las circunstancias económicas en las que convivió el matrimonio hasta la ruptura de sus relaciones, especialmente referidas al importante patrimonio del que disfrutaba (‘matrimonio adinerado’, que vivía en un chalet de lujo, en una zona exclusiva, con chofer y servicio doméstico), pero sin negar que la esposa, con un ‘innumerable patrimonio’, se dedicara al cuidado de la casa y de los dos hijos, aun estando en condiciones de desarrollar su faceta laboral o profesional, contando con ayuda externa, con exención de estas labores al esposo. Lo cierto es que la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges y es evidente que, aplicando la doctrina de esta Sala al caso controvertido, resulta que la esposa que solicita la compensación se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de un chofer pues a la postre sobre ella recaía, como se dice en el recurso, la ‘dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico’. Esta Sala ha recordado que la dedicación debe ser exclusiva, lo que aquí se acredita, pero no excluyente”.

    Por lo tanto, el derecho no depende del patrimonio de los cónyuges, ni de que exista o no ayuda externa en las tareas del hogar (o con colaboración ocasional del otro espos@). Únicamente se requiere que la dedicación sea exclusiva.

    ¿Cómo se cuantifica la indemnización?

    El artículo 1438 del Código Civil remite a:

    Los pactos entre los cónyuges en primer lugar, o sea, a lo que los cónyuges hubieran podido establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la cantidad concreta y la forma de pagarla.

    Por desgracia, no suelen existir acuerdos en este sentido; por lo tanto.

    En ausencia de pacto, será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

    La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (que recoge la sentencia del Alto Tribunal de 14 de julio de 2011), establece diversos criterios a la hora de cuantificar la indemnización:

    Una de las opciones posibles es establecer el equivalente al salario mínimo interprofesional, o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar, o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar.

    Problema: se ignora la cualificación profesional del beneficiario. Por ello, nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.

    Un porcentaje sobre el beneficio obtenido por el espos@ por la realización de su trabajo o actividades empresariales o profesionales. En la sentencia se reclama una compensación del 5% del valor del patrimonio adquirido por el marido, por medio de sus empresas constante matrimonio, o lo que es igual una compensación de 733.056 euros por los 3.984 días de convivencia a razón de 184 euros por día.

    No hay nada establecido sobre cómo hacer la compensación económica

    Como se ha expuesto, nada dice la norma sobre cómo debe hacerse esta compensación económica, por lo que deberá ser el juez quien valore todas estas circunstancias, y lo establezca de manera ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial, teniendo en cuenta que:

    no es necesario que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges y,

    que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma; circunstancias todas ellas que permiten concretar la compensación atendiendo a los años de convivencia, y al apoyo que la esposa ha tenido de terceras personas en la realización de tales menesteres.

    En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 se recoge una situación en que el esposo alega una situación concursal -o preconcursal- de sus sociedades, pero al no constar que la situación de insolvencia haya afectado a las mismas, o a su importante patrimonio personal de forma sustancial, ni a la capacidad para generar nuevos negocios: se reconoce el derecho.

    Como hemos visto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada y clara respecto a cuándo procede reconocer la indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil; pero no lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la cantidad concreta y la forma de abonarla, existiendo por ello, grandes discrepancias en las Audiencias Provinciales. 

    En la sentencia de 5 de mayo de 2016, también de José Antonio Seijas Quintana, se confirma el fallo de la Audiencia Provincial que concede la indemnización del art. 1.438 del CC a la esposa, cuantificando la misma en función del salario o retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad por aquélla realizada, descontando la cantidad invertida en una asistenta durante un día a la semana.

    ¿Son compatibles la compensación del artículo 1.438 del Código Civil y la pensión compensatoria?

    ¿Pueden cobrarse ambas conjuntamente?

    La respuesta es sí.

    Al tener una naturaleza jurídica absolutamente distinta, su percepción es compatible:

    La indemnización del artículo 1.438 del Código Civil es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

    La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene la finalidad de compensar al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

    Así, la sentencia de 11 de diciembre de 2015 (sentencia del Tribunal Supremo 5216/2015, Recurso: 1722/2014, Ponente: José Antonio Seijas Quintana) determina respecto de la compensación del artículo 1438 del Código Civil que:

    “Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente”.

     En el mismo sentido las sentencias de 5 de mayo de 2016 y de 14 de marzo de 2017, ambas de José Antonio Seijas Quintana, permitiendo esta última reservar la posibilidad de cuantificar la compensación del art. 1.438 del Código Civil, al trámite de ejecución de sentencia.

    A la vista de esta incertidumbre, debemos recordar lo ya manifestado en anteriores artículos: la conveniencia de firmar acuerdos prematrimoniales para establecer este tipo de pactos antes de que se produzca la crisis matrimonial.

  • El Supremo declara la paternidad de un hombre que se negó a hacerse la prueba de ADN

    El Supremo declara la paternidad de un hombre que se negó a hacerse la prueba de ADN

    20 de Julio de 2017


    El Tribunal Supremo ha declarado la paternidad de un hombre que se negó de forma injustificada a someterse a una prueba biológica para determinar si era el padre de una niña. El alto tribunal considera que, aunque no está del todo acreditado que mantuviera una relación sentimental con la madre, sí que hay indicios de que la hubo y hay pruebas de que se conocían, lo que implica “una posibilidad de procreación”. “No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución”, concluyen los jueces, que revocan dos sentencias anteriores que daban la razón al hombre.

    Los magistrados de la sala Civil del Supremo han aplicado la jurisprudencia que considera que la negativa injustificada de someterse a una prueba biológica de paternidad es ya de por sí un indicio en contra del demandado, aunque el resto de pruebas presentadas por la madre del menor no sean concluyentes, como ocurre en este caso. La hija a la que se refiere la sentencia nació en diciembre de 1998. No fue hasta 2015 cuando la madre presentó en los tribunales la demanda de paternidad contra el hombre, a la que esté se opuso negando que hubieran mantenido una relación sentimental y rechazando someterse a la prueba biológica.

    El juzgado de instrucción 4 de San Sebastián desestimó la demanda de la mujer en abril de 2016, una decisión que fue confirmada dos meses más tarde por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Ambas sentencias sostuvieron que no existían datos suficientes para dar por cierta una relación sentimental entre el hombre y la mujer. La Audiencia admitió que la negativa del padre a que le realizaran la prueba constituía un “indicio” en su contra, pero los jueces argumentaron que la madre no había aportado fotografías ni otros datos que pudieran evidenciar la convivencia o la existencia de viajes en común y únicamente explicó que acudían al mismo gimnasio, lo que según la Audiencia vasca “resulta insuficiente” para inferir un mínimo de prueba. El único indicio que presentó al mujer, según los magistrados, era la declaración del dueño del gimnasio, que dijo que creía que, en la época en la que la niña fue concebida, la madre y el hombre al que demandaba “estaban liados”.

    La mujer recurrió la sentencia de la Audiencia Provincial en el Supremo y los jueces le han dado la razón. El alto tribunal explica que “resultaría abusiva” la pretensión de que se someta a la prueba biológica un demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no es lo que sucede en este caso, advierte el Supremo: “Está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad –incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye”.

    Los magistrados recuerdan su doctrina ya consolidada según la cual, la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN es un “indicio muy cualificado” de su paternidad. “Resulta contrario a elementales principios de justicia propiciar que estas conductas de negación puedan generalizarse privando al hijo de la posibilidad de obtener certeza sobre su filiación, dando efectividad a la negativa únicamente en aquellos casos en que la prueba resulta menos necesaria al existir elementos probatorios suficientes para deducir la paternidad del demandado”, sostiene el tribunal.

    Tampoco es necesario, según el Supremo, que se pruebe la existencia de una relación sentimental entre las partes. “Basta una simple relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de la procreación en atención a datos como los que concurren en el caso presente, al estar acreditado que la demandante y el demandado se conocían porque frecuentaban el mismo gimnasio -en la época aproximada de la concepción de la hija de la demandante- donde se relacionaban, a lo que hay que añadir que el titular del establecimiento declaró que, según comentarios, estaban ‘liados”, señala la sentencia, que concluye: “Es cierto que como prueba de paternidad tales circunstancias resultan insuficientes, pero ello -unido a la negativa del demandado- permite al tribunal hacer dicha declaración con plena certeza”.

     





    REYES RINCON - EL PAIS

  • PREMIO POR AFLORAR HERENCIAS DESCONOCIDAS

    PREMIO POR AFLORAR HERENCIAS DESCONOCIDAS

    23 de Junio de 2017

    Comunicar la existencia de un patrimonio sin herederos da derecho a recibir el 10% de la cuota del Estado.

    Cuando una persona fallece sin haber hecho testamento, no hay herederos forzosos o todos sus herederos han fallecido y no se produce sucesión legal, es decir, si no hay hijos ni cónyuge, ni hermanos ni sobrinos, ni disposición alguna del difunto, el Estado es el heredero de sus bienes. Pero para que esto se produzca tienen que darse una serie de circunstancias. En el momento de suceder, la herencia corresponde al cónyuge, los hijos y sus descendientes, que la recibirán sin discriminación por razón de edad, sexo o filiación. No hay distinción alguna entre los hijos naturales, adoptados, matrimoniales o no matrimoniales. En su defecto, heredan por partes iguales los ascendientes, es decir, padre y madre. Si los padres no viven, heredan los abuelos. Si viven los cuatro abuelos, la herencia se divide por mitad entre las dos familias. El cónyuge hereda antes que los hermanos y sobrinos.

    Cuando no hay herederos, es el Estado el que tiene que hacerse cargo legalmente de los bienes del fallecido, como establece el artículo 956 de nuestro Código Civil, y está obligado en estos casos a asignar una tercera parte de la herencia a instituciones de beneficencia del domicilio del difunto, de acción social o profesionales, tanto públicas como privadas. Otro tercio se destina a esas entidades de ámbito provincial y el último tercio, a cancelar la deuda pública. Estas instituciones heredarán siempre a beneficio de inventario y debe realizarse una declaración judicial instituyendo la figura de heredero.

    Las actuaciones se inician en la delegación de Hacienda donde el fallecido haya tenido el último domicilio por iniciativa propia de este organismo o por denuncia de particulares.

    Los funcionarios públicos que conozcan algún caso de fallecimiento en el que se advierta un patrimonio sin herederos tienen obligación de comunicarlo. Tal obligación también recae sobre los dueños o arrendatarios de la vivienda en la que haya sucedido el fallecimiento y en quienes hayan vivido con el difunto y tengan conocimiento de su muerte.

    Los administradores y apoderados también deben comunicar el óbito. Los particulares no tienen esa obligación, pero en caso de que así lo hagan, tienen la posibilidad de cobrar el 10% de la parte de herencia que corresponda al Estado, según determina un desconocido decreto-ley de 1971.

    En este supuesto, deberán dirigir un escrito a la delegación de Hacienda de la provincia conteniendo una explicación sobre quién ha fallecido, el domicilio de la persona que ha muerto y si fuera posible, una relación del patrimonio con los datos de los bienes y su situación. Este procedimiento resulta poco conocido para muchos ciudadanos, aunque últimamente se ha llamado la atención sobre el resurgir de unos llamados cazadores de herencias. El hecho es que existe esta compensación económica para el informador.

    En los últimos años, más de un centenar de españoles han recibido premios millonarios por comunicar que una persona conocida o familiar ha muerto sin herederos y sin otorgar testamento. Como ejemplo señalamos que en Aragón un vecino ha solicitado varios millones de euros, un 10% de la fortuna que dejó el dueño de la casa en la que trabajó una tía suya durante más de 30 años. En Madrid, varias personas han cobrado el premio por su información y lo mismo en la Comunidad Valenciana.

    La delegación de Hacienda, una vez que tiene conocimiento de que alguien ha fallecido sin herederos, buscará las pruebas de los derechos que pueda tener el Estado a la sucesión, mientras tanto debe conservar de forma adecuada los bienes, inscribir los inmuebles en el Registro de la Propiedad y depositar el dinero, los títulos y acciones en la Caja General de Depósitos.

    El Estado tiene derecho también a los bienes de ciudadanos españoles que mueren en el extranjero, con domicilio en España. Los bancos no están obligados a buscar a los herederos de las cuentas abandonadas, ahora bien, si el dinero, los depósitos o las acciones no se reclaman, pasados diez años deben ser entregados al Estado. Si la herencia se tramita aplicando las normas de los derechos forales, como son el País Vasco, Cataluña, Aragón y Galicia, hereda la propia comunidad autónoma o la diputación.


    5D 


    GMA





  • GIRO DEL SUPREMO EN EL DESPIDO DE LOS INDEFINIDOS NO FIJOS

    GIRO DEL SUPREMO EN EL DESPIDO DE LOS INDEFINIDOS NO FIJOS

    20 de Abril de 2017


    La problemática con las contrataciones en la Administración Pública viene de largo, sobre todo en materia de personal laboral no funcionario. Tras la llamada de atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia de 28 de marzo de 2017, que sienta doctrina en lo relativo a las indemnizaciones que han de recibir estos trabajadores cuando son despedidos porque la plaza que ocupaban estaba en la lista de plazas convocadas en unas oposiciones y no son ellos quienes la ocupan.

    En la sentencia del Supremo se analiza el caso de una investigadora del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), que comenzó a prestar sus servicios el 1 de abril de 2003 y, tras varios contratos temporales en el mismo puesto, consiguió que le fuera reconocida su condición de indefinida no fija el 16 de marzo de 2009 a través de sentencia firme. Tras más de nueve años trabajando en el mismo puesto, salió la convocatoria de un concurso-oposición en la que se ofrecía su puesto de trabajo, cuestión que se le informó, dándole la oportunidad de optar por la plaza. Ella cursó la solicitud, pero el día del primer examen no se presentó. Otra compañera aprobó y consiguió la plaza, de la que tomó posesión rescindiéndose el contrato de la investigadora por cobertura reglamentaria de la plaza, como se le había avisado.

    La investigadora despedida consideró el despido como improcedente y demandó al CSIC en febrero de 2013, cuestión que fue desestimada en primera instancia. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid estimó la demanda solo en parte, obligando al CSIC a indemnizar a la investigadora por extinción del contrato. Ambas partes presentaron ante el TSJ sendos recursos de casación de doctrina para que el Tribunal Supremo los resolviera, cuestión que hace en la sentencia citada anteriormente.

    El fallo

    Para el Pleno de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, el problema no está en si el despido es procedente o improcedente, sino en la indemnización que corresponde a la rescisión de un contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza en la Administración. Al ser “la figura jurídica del contrato indefinido no fijo diferente del contrato temporal y del fijo”, según el Tribunal, la indemnización que se ha venido fijando con base al artículo 49.1. c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), es insuficiente, al equipararse a las de un trabajador temporal. Por esa razón cree necesario “reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido no fijo a temporal”.

    Al no existir regulación en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) para este tipo de contrato, entiende el Supremo que la extinción de la relación laboral cuando se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza puede recogerse en lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos por causas objetivas, suponiendo esto que la indemnización que les corresponde es de 20 días por año de servicio con límite de 12 mensualidades. Esta nueva doctrina anima al legislador a incluir como causa objetiva de despido dicha cobertura reglamentaria.

    El indefinido no fijo

    El EBEP contempla la posibilidad de que existan trabajadores fijos, temporales o indefinidos no fijos. Esta última figura, que solo existe en el sector público, fue creada jurisprudencialmente para atacar la consecución de contrataciones temporales durante largos periodos de tiempo en un mismo puesto de trabajo, práctica que resulta fraudulenta. La razón de ser de este tipo de puesto de trabajo radica en la imposibilidad de acceso a una plaza fija en el sector público si no es a través de un concurso-oposición con una serie de garantías.

    La sentencia analizada remarca su funcionalidad comparando la situación al sector privado, en la que el paso del tiempo convierte el contrato temporal en fijo (artículo 15.3 y 5 ET). Sin embargo, eso no puede ocurrir en la Administración, ya que se han de respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a una plaza fija, a través de concursos públicos en los que pueda participar todo el mundo.

    Esta especial situación no implica una especial protección, ya que existen causas objetivas de despido del personal laboral indefinido no fijo que, según la sentencia, no están reguladas, así como sus elementos básicos. Esta es la razón por la que el Tribunal Supremo entiende que debe intervenir, ya que “la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales –en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización”.




  • Pasos para reclamar el dinero por la cláusula suelo con el nuevo decreto

    Pasos para reclamar el dinero por la cláusula suelo con el nuevo decreto

    23 de Enero de 2017

    Según el texto definitivo que aprobó el Gobierno el viernes, todo el proceso se hará en un plazo máximo de tres meses

    El Consejo de Ministros aprobó el pasado viernes un Real Decreto de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo indebidas que establece un procedimiento extrajudicial para resolver de forma "rápida y gratuita" las reclamaciones de los consumidores derivadas de las últimas sentencias judiciales.

    ¿Dónde y cuándo ir a reclamar las cláusulas suelo?

    El consumidor puede dirigir una reclamación a su banco desde este lunes. "Una vez recibida, la entidad deberá remitir al consumidor el cálculo de la cantidad a devolver, incluyendo los intereses o, alternativamente, las razones por las que considera que la reclamación no es procedente. Tras recibir la comunicación, el consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo y, si lo está, la entidad realizará la devolución del efectivo. Todo el proceso se hará en un plazo máximo de tres meses".

    Si mi hipoteca tenía cláusula pero está amortizada, ¿puedo reclamar?

    Sí. El Gobierno afirma que con el decreto ley se permite reclamar a los clientes con cláusulas suelo abusivas aunque su hipoteca estuviera ya completamente pagada. "El plazo de prescripción que se aplica es que marca el código civil para este tipo de acciones, que está situado en 15 años, aunque se debe consultar los casos", según fuentes del Ministerio de Economía.

    Si me han pagado desde mayo de 2013, ¿puedo reclamar desde 2009?

    Sí, pero el Gobierno admite que será la entidad la que decida si devuelve lo cobrado o no. Es posible que dependa de lo que establezca el nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo, que se puede producir en semanas.

    El banco me avisa de que tengo cláusula. ¿Significa que me la va a devolver?

    No. El Gobierno obliga a todas las entidades a "garantizar que este sistema es conocido por todos los consumidores con cláusulas suelo en sus contratos". Sin embargo, también aclara que solo hará el cálculo de la cantidad a devolver a los que considere que debe hacerlo. A los demás, les informará de que tienen cláusula y añadirá "las razones por las que considera que la reclamación no es procedente".

    Si el banco no me va a devolver el dinero, ¿debe hacerme el cálculo de cuánto me han cobrado con la cláusula?

    No. Según la última redacción del decreto ley, si el banco no va a devolver el dinero, no está obligado a hacer el cálculo de lo cobrado con la cláusula suelo. Solo tiene que explicar al cliente por qué cree que su cláusula no es opaca.

    ¿Siempre debe pagar el banco en efectivo?

    La primera oferta debe ser en efectivo, pero el consumidor y la entidad pueden acordar medidas compensatorias distintas como, por ejemplo, la novación de las condiciones de la hipoteca. En este caso, la aceptación por parte del cliente será manuscrita, tras haber sido debidamente informado del valor económico de la medida alternativa.

    ¿Qué consecuencias tiene iniciar la reclamación con el banco?

    Según el decreto, "el consumidor puede decidir ir a la vía judicial directamente pero una vez iniciado el procedimiento extrajudicial y hasta que se haya resuelto este, las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial alternativa en relación con la misma reclamación". Es decir, se puede paralizar el procedimiento judicial hasta final de mayo como máximo.

    ¿Es gratis el trámite con el banco?

    El procedimiento de reclamación extrajudicial es gratuito. Se prevé además una reducción sustancial de los aranceles notariales y registrales derivados de las novaciones de contratos que puedan resultar de la adopción de medidas compensatorias distintas de la devolución del efectivo.

    ¿Qué pasa si he demandado al banco y ahora quiero negociar con él?

    También se establece la posibilidad de que, en las demandas judiciales que ya están en curso a la entrada en vigor de esta norma, las partes, de común acuerdo, puedan solicitar la suspensión de estas para someterse al trámite extrajudicial.

    ¿Se puede ir a juicio después de negociar con el banco?

    Sí, aunque hay que esperar a que concluya el proceso. "En el caso de las costas judiciales, se establecen en el real decreto ley mecanismos que incentivan que la entidad resuelva de forma adecuada y de buena fe. Si el consumidor demanda a la entidad tras no llegar a un acuerdo en la reclamación extrajudicial y la sentencia que obtiene es económicamente más favorable para él, la entidad será condenada en costas". Por otro lado, si el consumidor acude a la vía judicial directamente sin usar la reclamación previa y la entidad se allana totalmente antes del trámite de contestación a la demanda, la entidad no será condenada en costas.

    ¿Puedo pagar costas si voy a juicio?

    Sí. Fuentes de Economía admitieron que si un cliente demanda a la entidad y el juez le concede una cantidad menor a la ofrecida por el banco, puede ver mala fe en el procedimiento y podría ser condenado a costas judiciales.

    ¿Se pagarán impuestos tras recibir el dinero reclamado?

    No está claro del todo. Por ahora, el Gobierno ha dicho que para adaptar el tratamiento fiscal de las cantidades percibidas, "se reformará la Ley del IRPF para que, en el caso de devolución de cantidades indebidamente cobradas por cláusulas suelo, ya sea en aplicación del acuerdo prejudicial, derivada de cualquier acuerdo con las entidades financieras o del cumplimiento de sentencias o laudos arbitrales, se garantice la neutralidad fiscal para el consumidor". El ministro de Economía, Luis de Guindos, ha aclarado que la devolución de los importes no se incorporará a la base del IRPF y tampoco los intereses de demora que banca y clientes pudieran pactar.

    ¿Cuándo hay que ponerse al día con Hacienda?

    Fuentes de Hacienda han explicado a Efe que quienes reciban la devolución de las cláusulas antes de junio de este año deberán presentar la autoliquidación en ese mes, mientras que quienes lo hagan a partir de julio tendrán que regularizar su situación antes de junio de 2018.

    ¿Alguien controlará que no haya abusos en el proceso?

    El Gobierno ha establecido la creación de un órgano de seguimiento, control y evaluación de las reclamaciones efectuadas en el ámbito de aplicación de este real decreto ley. En este órgano estarán presentes consumidores y abogados y emitirá un informe semestral. "Este órgano velará por que las entidades cumplan sus obligaciones de información, sobre todo con respecto a personas vulnerables", dice el Ejecutivo.

    ÍÑIGO DE BARRÓN - EL PAIS

  • La justicia europea obliga a la banca a devolver todo lo cobrado por ‘cláusulas suelo’.

    La justicia europea obliga a la banca a devolver todo lo cobrado por ‘cláusulas suelo’.

    21 de Diciembre de 2016

    El dictamen del TJUE obliga a la banca a devolver todo lo cobrado con estos topes.

    ¿Qué son las cláusulas suelo y cómo te afecta la sentencia de Europa?.

    El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ha sentenciado este miércoles que los bancos españoles deben devolver todo el dinero cobrado a través de cláusulas suelo al considerar "incompatibles con el Derecho de la Unión" devolver solo los importes percibidos hasta mayo de 2013, momento en el que los tribunales españoles las anularon. Esta sentencia se suma a otra dictada por un juzgado de Madrid el pasado abril, que consideró que 40 bancos y cajas habían usado estos instrumentos de forma "poco transparente" y "abusivo". Entonces, ¿qué significa todo esto? ¿Cuánto dinero se tiene que devolver? ¿Qué deben hacer los afectados?

    ¿Qué es una cláusula suelo?

    La mayoría de hipotecas en España están referenciadas al euríbor. Se trata de una tasa de intereses que se calculan a nivel europeo y que fluctúa constantemente. Los bancos, cuando conceden un crédito, por regla general, exigen en la devolución el pago de ese euríbor más un diferencial. Un préstamo a euríbor+1 significa que tiene los intereses del euríbor y un punto extra. Esos intereses se revisan cada año, en los que se actualiza (y con ello la letra mensual a pagar) según la cotización del euríbor.

    La cuestión es que, ante la fluctuación constante del euríbor, en muchas hipotecas se incluyeron cláusulas de suelo y techo. Significaba que el banco incluía en los contratos unos topes máximos sobre los que los intereses no crecerían aunque el euríbor subiera por encima (techo) y unos topes bajo los que los intereses nunca podrían reducirse (suelo).

    ¿Por qué se ponen en duda las cláusulas suelo?

    Porque la justicia considera que eran abusivas y no se explicaron bien sus efectos a los clientes.

    El euríbor alcanzó su máximo de la década en 2008. En verano aquel año superó el 5%. Significó que, para hipotecas firmadas a euríbor+1, los deudores pagaban más del 6% de interés. ¿Actuaban entonces las cláusulas techo? En general, no llegaron a activarse, porque los contratos de las entidades los habían colocado de media en el 13%.

    El euríbor, desde 2009, comenzó una bajada vertiginosa. Sin embargo, muchos hipotecados dejaron de ver bajar sus cuotas. ¿Por qué? Porque el euríbor se situó por debajo del 3% e incluso por debajo del 1% al final del año. Y los contratos donde había cláusulas suelo sí se activaron. Las limitaciones estaban fijadas, en general, entre el 2% y el 3%, un porcentaje que era fácil de alcanzar, especialmente en comparación con el nivel tan elevado marcado en los techos.

    La bajada del euríbor activó las demandas

    Ante la imposibilidad de miles de hipotecados para aprovechar la bajada del euríbor, muchos descubrieron que sus contratos tenían cláusulas suelo. Comenzaron a llegar las denuncias, ya que muchos clientes aseguraban que no conocían su existencia y que las diferencias entre los suelos y los techos eran abusivas. Los demandantes se organizaron a través de despachos y asociaciones.

    El Tribunal Supremo dio su primera respuesta en 2013: declaró nulas las cláusulas de los contratos "poco transparentes" de varias entidades, a lo que se han ido sumando más resoluciones en la misma línea. La sentencia del juzgado de Madrid iba más allá: declaraba nulas todas las cláusulas de 40 entidades y cajas, apoyándose en la doctrina del Supremo. Sin embargo, el Supremo declaró nulo este tope de bajada de intereses a partir de mayo 2013, que es cuando publicó su sentencia. Ahora, el TJUE da otro paso más y obliga a todas las entidades financieras a devolver todo lo cobrado a través de estas cláusulas.

    ¿En qué afecta la sentencia?

    El dictamen del Supremo canceló en 2013 todas estas cláusulas al considerarlas abusivas. Pero, entonces, fijó su nulidad el 9 de mayo de 2013 —y no en 2009, cuando las entidades empezaron a aplicarlas—, para proteger a la banca del impacto de las devoluciones cuando apenas pasaban unos meses del rescate financiero europeo. Ahora, el TJUE amplía esa fecha y recalca que se declaran nulas todas las cláusulas suelo de todas las entidades financieras. Se calcula que los bancos deberán devolver entre 3.000 y 5.000 millones.

    ¿Qué hacer si tienes todavía una cláusula suelo?

    Muchos hipotecados, con las sentencias del Supremo, ya vieron sus cláusulas suelo anuladas. Algunas entidades decidieron negociar con los hipotecados, y llegaron a acuerdos particulares para suspender ese apartado de los contratos. Pero aún quedan miles de afectados. Si es tu caso exige la anulación y reclama lo cobrado indebidamente.

  • Qué puedes hacer y qué no estando de baja.

    Qué puedes hacer y qué no estando de baja.

    6 de Noviembre de 2016

    El Supremo ha dado la razón a un hombre al que despidieron después de ser visto en una fiesta popular mientras estaba de baja. Una empresa despidió en 2014 a un trabajador que estaba de baja por estrés después de que fuese visto en una fiesta popular en una parroquia de O Páramo, en Lugo. Tras dos años de litigio, el Supremo dio la razón en octubre al empleado. "He pasado un año horrible, perdí 25 kilos", contó José Antonio Bruzoz a la Voz de Galicia.

     ¿Se puede salir a la calle o ir de viaje cuando se está de baja laboral por incapacidad temporal (IT)? Depende. El paciente puede "hacer todo aquello que no perturbe la recuperación y tiene obligación de hacer todo aquello que la favorezca", explica Germán Corral, responsable del Área de Inspección Médica de la Comunidad de Madrid, que aclara que hay que ver caso a caso.

     Se puede pedir una baja por incapacidad temporal "cuando se padece una enfermedad y que esta impida trabajar". Si no hay enfermedad o si esta no imposibilita trabajar, no hay baja, según Corral. Parece sencillo y sin embargo, esta definición ya apunta a que el médico tendrá en cuenta la patología, su intensidad y las funciones que desempeñe uno antes de extenderle la baja.

    Por eso no hay una relación exhaustiva de actividades prohibidas o permitidas. "Lo único que consta en la Ley General de la Seguridad Social (art. 175) es que el subsidio por Incapacidad Temporal (IT) podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario actúe fraudulentamente; cuando trabaje por cuenta propia o ajena, o cuando, sin causa razonable, abandone el tratamiento".

     Para cada caso particular lo mejor es preguntar al médico que nos atiende. "Incluso en situaciones altamente dudosas se puede pedir que te lo ponga por escrito".

    - Salir a la calle. Sí se puede, siempre que la patología no obligue a estar en casa. Si un conductor está de baja porque se ha roto una pierna, no podrá conducir, pero sí puede salir a la calle -con la movilidad reducida, se entiende-. Si tiene una neumonía bacteriana lo normal es que no se pueda ni mover y se quede en casa.

     - Ir a una fiesta. Ocurre como en el caso anterior, dependerá de la enfermedad. "A los empresarios les extraña mucho ver a un empleado en tiempo de ocio cuando está de baja por algo psíquico, pero salvo que el médico diga lo contrario, está indicado hacer actividades que te permitan descansar y relajarte". Hay casos en los que el psiquiatra incluso recomienda hacer actividades fuera de casa, pero a la vez en otro casos, algunas actividades como ir a una fiesta, "pueden indicar que ya está recuperado totalmente".

     - Ser voluntario en una organización. Se puede "si no supone una concurrencia con tu empresa ni es incompatible con tu baja". En el caso del gallego -que es conductor- colaborar con Protección Civil, si no ha conducido vehículos como asegura, no es incompatible.

     - Viajar. El paciente, "en la aplicación estricta [de la legislación], puede desplazarse". Salvo la obligación de acudir a por los partes y a las citas médicas, "legalmente no figura ningún aspecto en el cual se diga si puedes o no moverte". Pero "Tiene que ser algo que no impida la recuperación y que no indique que uno ya está bueno". Es aconsejable estar localizable en esos casos por si nos citan para una prueba médica o revisión.

     - Hacer un examen. Solo estaría prohibido "si resulta pernicioso para la situación clínica del paciente o si las actividades que el examen comporta son de similares características y duración que las del trabajo que ha dado lugar a la situación de IT", según el manual Más de 150 respuestas sobre la incapacidad temporal de la Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria.

    Casos no objetivables y "en la frontera"

    Una pierna rota es un caso fácil y claro de baja. La fase en que el hueso ya está soldado pero el paciente sigue teniendo dolores es otra historia. La enfermedad ya no impide trabajar, pero es que además, puede incluso estar recomendado hacerlo, porque volver a trabajar ayuda a reducirlos, al no estar "en casa pensando en el dolor".

    Otra cuestión es cómo objetivar el dolor, cuando este no tiene manifestaciones visibles. Por ejemplo, en las lumbalgias. En algunos casos queda claro que no se puede realizar el trabajo, pero en otros dependerá del tipo de empleo y de la intensidad del dolor. "El dolorímetro es algo que nos gustaría tener a todos los médicos", reconoce el responsable de los inspectores. En esos casos dudosos, a veces los médicos de atención primaria les consultan a ellos, que disponen de más tiempo para estudiar a un paciente. "Podemos observar cómo se mueve, cómo se sienta, cómo actúa" y determinar si la baja procede o no.

    Estos son los casos que más llegan a los abogados, de trabajadores que impugnan el alta médica porque no se ven recuperados del todo mientras su médico cree que la mejoría les permite trabajar. Pero son las bajas psíquicas las que más problemas generan al alta. "A veces sería interesante probar procesos de incorporación progresiva, con tiempos parciales o incorporación a otros puestos". "El trabajador pasa de estar un año sin trabajar por depresión a incorporarse al mismo entorno en el que empezó su problema".

    Otras veces los inspectores médicos intervienen cuando hay "casos en la frontera". Por ejemplo, una trabajadora de la limpieza tiene una lesión de rodilla y está de baja. Después de un tratamiento desaparecen las manifestaciones exteriores y a lo mejor, le queda un pequeño edema. "¿Justifica o no ese edema que se mantenga la baja?". Pues en unos casos sí y en otros no; habrá que hacer una exploración y pruebas complementarias.

    Al final, todo se reduce a eso, a mirar caso por caso aplicando el criterio general: hacer lo que se pueda para contribuir a la eficacia del tratamiento y no dificultar la recuperación.

    GLORIA RODRÍGUEZ PINA - EL PAIS


  • La justicia europea defiende igualar la indemnización de temporales y fijos.

    La justicia europea defiende igualar la indemnización de temporales y fijos.

    20 de Septiembre de 2016

    El Tribunal de Justicia Europeo ha sacudido los cimientos de la normativa laboral española. En una sentencia defiende que la indemnización entre indefinidos y temporales no debe ser diferente solo por este motivo. Ahora los primeros al acabar su contrato cobran el equivalente a un sueldo de 20 días por año trabajado; los segundos perciben 12 días por año o nada si son interinos. El fallo de los jueces comunitarios establece que los interinos tienen derecho a percibir una compensación al rescindir su contrato. Pero la argumentación del tribunal va más allá y defiende que las indemnizaciones por despido deben ser iguales para todos, salvo que haya “razones objetivas”, y de estas últimas excluye el hecho de ser indefinido o no.

    El Ministerio de Defensa contrató como interina a Ana de Diego por primera vez en febrero de 2003 para cubrir un puesto de trabajo que le correspondía a una liberada sindical. Nueve años después perdió su empleo. El decreto de recortes de julio de 2012, que redujo drásticamente el número de liberados sindicales, tuvo como consecuencia que Ana perdió su puesto de trabajo el 1 de octubre de ese año. Días después acudió a los tribunales. En primera instancia perdió, pero recurrió al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que suspendió el proceso y elevó cuatro cuestiones judiciales a la justicia europea.

    La respuesta del tribunal comunitario no deja lugar a dudas: la legislación española contradice a una directiva europea porque “el hecho de que este trabajador [en referencia a Ana de Diego] haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización”.

    A pesar de que este razonamiento viene motivado por una demanda contra Defensa, la norma comunitaria a la que hace referencia el texto del Tribunal europeo no establece diferencias entre el sector público y el privado. Esta es una diferencia básica respecto de las otras dos respuestas sobre trabajadores temporales del mismo día de la semana pasada, el 14 de septiembre.

    Esto supone un duro golpe al Estatuto de los Trabajadores que establece que la finalización de los contratos de interinidad —tampoco los de formación— no dan derecho a percibir indemnización cuando se acaban. En cambio, otros contratos temporales sí conllevan una compensación al finalizar (12 días por año trabajado). Es el caso de los de obra o servicio y de los de circunstancias de la producción, que llevan aparejada una indemnización.

    Pero la lectura completa de la respuesta prejudicial va más allá. En la argumentación se afirma con nitidez que para hacer distinciones en las condiciones laborales —entre las que incluye de forma expresa la indemnización por despido—, deben existir “razones objetivas” que lo justifiquen. Y aclara: “El concepto de ‘razones objetivas’, en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco [en referencia a la directiva europea en la que asienta su fallo], no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo”.

    Sí que abre la diferencia de trato en base a esas “razones objetivas” no porque así lo contemple la ley o un convenio, sino por “la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada” o por “un objetivo legítimo de política social”. Traducción: la excepción, no la regla. 

    Basándose en esta argumentación, y en que otro tipo de contratos temporales tienen indemnización, los jueces europeos responden que la trabajadora despedida por el Ministerio de Defensa tiene derecho a percibir indemnización.

    Pero la respuesta del Tribunal no se va quedar solo en este caso, ya que ahora debe ser tenida en cuenta por los jueces españoles. Además, el sindicato Comisiones Obreras ha emitido este lunes un comunicado con un encabezado elocuente: “Los trabajadores temporales tienen derecho a percibir una indemnización de 20 días por año, sin necesidad de que su contrato sea fraudulento”. Y advirtió que la organización “promoverá las acciones judiciales necesarias para asegurar el pago de la indemnización a la totalidad de trabajadores y trabajadoras temporales que han visto extinguido su contrato en el último año”.

    Según CC OO, “se trata de una medida que afecta a casi cuatro millones de trabajadores y trabajadoras” y que, en consecuencia, tiene “enormes repercusiones en el sistema de relaciones laborales”. La organización que dirige Ignacio Fernández Toxo reclamó "una reforma legal urgente para adaptar la norma al marco europeo".

    El Ministerio de Empleo, por su parte, estaba analizando las implicaciones de la decisión de la justicia europea, según un portavoz oficial. No obstante, sí que afirmaban que a su entender el texto solo se refería a los trabajadores interinos. 

     EL PAIS-Manuel V. Gómez